本案中，對火炬方最有利的是支持它的人在監(jiān)事會占了多數(shù)，在股東大會也占了多數(shù)。故而，多數(shù)監(jiān)事能夠占據(jù)主導(dǎo)，并讓多數(shù)股東得以表達其意志。

導(dǎo)讀

(相關(guān)資料圖)

壹 ||火炬的攻勢和諸多未曾控制董事會的第一大股東幾乎如出一轍。第一步董事會拒絕，第二步監(jiān)事會拒絕，第三步大股東自行召集，是更常見的戲路。

貳 ||本次股東大會，寶能系輸?shù)脧氐祝?名董事全部被罷免，火炬方卻贏得不徹底，提名4人，只當(dāng)選3人。不過仔細(xì)分析，這也算是火炬方的一個策略。

叁 ||董事會是沒有權(quán)力取消股東大會決議的。更不用說讓已經(jīng)被罷免的董事來以董事會的名義發(fā)布公告做這事。這好比“用明朝的尚方劍來斬清朝的官”。

7月24日，剛被上市公司保安拒之門外的中炬高新（600872）原實際控制人姚振華又在公司股東大會上被法律意義上的“拒之門外”。公司一共9名董事，此次寶能系的4名董事全部落選。此前自6月7日起，公司發(fā)了四份辭職公告，包括中炬總經(jīng)理在內(nèi)的5名寶能系高管已經(jīng)離職。雖然3月21日披露的中炬2022年年報還將寶能系控制人姚振華列為實際控制人，但顯然現(xiàn)在事實已經(jīng)發(fā)生了變化。

2015年，在對萬科、南玻等數(shù)家公司出手之際，寶能系也在公開市場買買買，通過旗下的中山潤田公司成為了中炬的第一大股東。中炬原第一大股東火炬集團退居第二。

2022年以來，寶能系資金吃緊。2023年1月，火炬重新成為第一大股東，攻守之勢變換。根據(jù)中炬最新一次在5月30日的公告，潤田所持上市公司股份由于無力償還質(zhì)押借款而通過金融機構(gòu)處置、司法拍賣的方式被減持到占比9.58%?；鹁婧椭鸲煹刃纬闪艘恢滦袆尤岁P(guān)系(下稱“火炬方”)，股份比例已經(jīng)增加到19.65%(后續(xù)在公司總股份1%內(nèi)的增減持無需披露)。

本文僅依據(jù)公開信息分析寶能系失去控制權(quán)前后，中炬監(jiān)事會、股東大會、董事會“三會”相關(guān)的法律問題。作者與文中提及的任何企業(yè)或個人及其代理人、親友均無往來。對公司控制權(quán)更換后的商業(yè)前景，亦無臧否。

多數(shù)監(jiān)事能否決定召開臨時監(jiān)事會會議

火炬的攻勢和諸多未曾控制董事會的第一大股東幾乎如出一轍。第一步是6月20日以股東名義提請召開股東大會。根據(jù)《公司法》，提請召開股東大會的股東持股門檻是單獨或者合計持有公司10%以上股份。寶能系控制的董事會果然遲遲沒有反饋。

根據(jù)《公司法》，董事會不召集股東大會的，可以由監(jiān)事會召集。在實踐中，由于董監(jiān)事會均由股東大會選出，均可能受控股股東控制。故而，第一步董事會拒絕，第二步監(jiān)事會拒絕，第三步大股東自行召集，是更常見的戲路。

但中炬的監(jiān)事會這次倒向了第一大股東。對照公司2022年年報，支持召集股東大會的2名監(jiān)事，一名是火炬的高管，一名在中炬已經(jīng)工作二十幾年，對前前第一大股東火炬當(dāng)然不陌生，抵制召集的監(jiān)事是寶能投資的副總裁。

公告顯示：監(jiān)事會第八次(臨時)會議于7月5日發(fā)出監(jiān)事會會議通知，7月6日上午以通訊方式召開。會議應(yīng)到監(jiān)事3人，實到2人，監(jiān)事宋偉陽缺席。會議以有效表決票2票通過召集股東大會的決議。股東大會提案包括罷免4名寶能系董事、選舉4名火炬、鼎暉方面的董事。同時選舉鄭毅釗為新監(jiān)事長，取代了宋偉陽。

缺席的原監(jiān)事長宋偉陽并非只是沉默以對，而是對本次會議的召集、召開及表決程序提出異議。公告詳細(xì)披露了雙方意見，值得分析。

(1)監(jiān)事會緊急召開的合法性。

異議(一)。宋偉陽認(rèn)為：監(jiān)事鄭毅釗、莫紅麗7月3日下午4點41分通過郵件提請召開臨時監(jiān)事會，按照監(jiān)事會議事規(guī)則第五條，在監(jiān)事會辦公室或者監(jiān)事長收到監(jiān)事的書面提議后三日內(nèi)，監(jiān)事會辦公室應(yīng)當(dāng)發(fā)出召開監(jiān)事會臨時會議的通知，所以監(jiān)事會辦公室應(yīng)該在7月6日下午4點41分之前發(fā)出會議通知。

鄭毅釗、莫紅麗回應(yīng)：監(jiān)事會于7月2日收到合計持有公司股份10%以上的股東提議召開臨時股東大會的提案(此前該提案已提交公司董事會，董事會10日內(nèi)未作回應(yīng))，該股東提案有權(quán)向監(jiān)事會提出請求。根據(jù)公司章程，監(jiān)事會同意召開股東大會的，應(yīng)當(dāng)在收到請求5日內(nèi)發(fā)出召開股東大會的通知。因為時間緊急，應(yīng)適用公司《監(jiān)事會議事規(guī)則》第七條第二款，情況緊急，可以隨時通過口頭或者電話等方式發(fā)出會議通知。監(jiān)事會辦公室發(fā)出會議通知的時間在7月6日下午4點41分之前，符合規(guī)定。

光看這個異議(一)可能還不太能明白他們在爭什么，結(jié)合異議(二)才算有些清晰。

異議(二)。宋偉陽認(rèn)為：按照監(jiān)事會議事規(guī)則，召開監(jiān)事會定期會議和臨時會議，監(jiān)事會辦公室應(yīng)當(dāng)分別提前十日和五日將蓋有監(jiān)事會印章的書面會議通知，通過直接送達、傳真、電子郵件或者其他方式，提交全體監(jiān)事。7月6日下午4點41分之前發(fā)出會議通知，那么開會時間應(yīng)該是7月11日下午4點41分之后。

鄭毅釗、莫紅麗回應(yīng)：為了滿足《公司章程》四十九條規(guī)定的監(jiān)事會就召開臨時股東大會事項的審議時間，監(jiān)事會應(yīng)盡快召開臨時會議審議相關(guān)事項，適用于情況緊急情形。依據(jù)公司《監(jiān)事會議事規(guī)則》第七條第二款，情況緊急，需要盡快召開監(jiān)事會臨時會議的，可以隨時通過口頭或者電話等方式發(fā)出會議通知。

對此，本人認(rèn)為，雖然第一大股東重組董事會勢不可擋，但要說“情況緊急”，似乎也談不上?！扒闆r緊急”一般應(yīng)當(dāng)指需要緊急處理公司面臨的具有時間敏感性的事件，比如商業(yè)機會、負(fù)面風(fēng)波等。除非監(jiān)事會辦公室認(rèn)為讓寶能系多一天控制董事會都會令公司產(chǎn)生不可逆的損失，否則就不算“情況緊急”。

不過，該公司的章程似乎存在銜接不夠之處。一方面規(guī)定監(jiān)事會應(yīng)當(dāng)在收到請求5日內(nèi)發(fā)出或決定不發(fā)出召開股東大會的通知，另一方面又規(guī)定監(jiān)事會會議應(yīng)當(dāng)有提前準(zhǔn)備的時間。

兩相權(quán)衡的話，本人認(rèn)為畢竟召集股東大會、選罷多數(shù)董事，是公司中最重要的事務(wù)之一，應(yīng)當(dāng)讓監(jiān)事有更多的思考、準(zhǔn)備時間。監(jiān)事會辦公室應(yīng)當(dāng)盡量給足提前通知的時間。當(dāng)然，本案中，7月2日監(jiān)事會收到股東請求，7月3日部分監(jiān)事已經(jīng)向其他監(jiān)事發(fā)函提議召集股東大會，各監(jiān)事實際上也不算沒有機會提前準(zhǔn)備。

在這里，顯然是原監(jiān)事長宋偉陽控制的監(jiān)事會辦公室比較不情愿或磨蹭。既然2/3的監(jiān)事已經(jīng)書面提請召開臨時監(jiān)事會，那辦公室即便到7月5日發(fā)通知也不算早了，不是說非得“等滿”3日、堅持到7月6日下午再發(fā)正式通知，更不是說一定得從這個最遲時間點起算監(jiān)事會的準(zhǔn)備時間。在這里，宋監(jiān)事就是主打一個拖延戰(zhàn)。但在投票格局已然明朗的情形下，這實質(zhì)意義不大。除非有部分表決權(quán)足以扭轉(zhuǎn)局面的投票人證明因為倉促開會，導(dǎo)致自己來不及準(zhǔn)備、思考或到場投票，否則這種程序瑕疵就算存在，也不足以改變表決結(jié)果或表決合法性。

(2)監(jiān)事長在監(jiān)事會會議中的地位。

對支持寶能系的監(jiān)事而言，比拖延召開監(jiān)事會更有利的是不召開監(jiān)事會。

異議(三)。宋偉陽認(rèn)為：目前的提議程序錯誤，兩名監(jiān)事無權(quán)提議，應(yīng)由監(jiān)事長即他本人提議。

鄭毅釗、莫紅麗回應(yīng)：根據(jù)公司章程，監(jiān)事可以提議召開臨時監(jiān)事會會議。根據(jù)監(jiān)事會議事規(guī)則，監(jiān)事提議召開監(jiān)事會臨時會議的，應(yīng)當(dāng)通過監(jiān)事會辦公室或者直接向監(jiān)事長提交經(jīng)提議監(jiān)事簽字的書面提議。監(jiān)事會7月2日收到該項股東提案，如同意召開，5日內(nèi)應(yīng)發(fā)出召開股東大會的通知，其中需準(zhǔn)備的事項較多，時間緊急，而監(jiān)事長在收到提案后未做回應(yīng)，監(jiān)事鄭毅釗、莫紅麗依據(jù)公司監(jiān)事會議事規(guī)則第六條，推舉監(jiān)事鄭毅釗召集和主持臨時監(jiān)事會，審議相關(guān)議案，程序合法合規(guī)。

異議(四)。宋偉陽又認(rèn)為：只有監(jiān)事長，即他本人有權(quán)召集和主持監(jiān)事會會議。

鄭毅釗、莫紅麗回應(yīng)：如上所述，如同意召開，監(jiān)事會在收到請求5日內(nèi)應(yīng)發(fā)出召開股東大會的通知，其中需準(zhǔn)備的事項較多，時間緊急，而監(jiān)事長在收到提案后未做回應(yīng)，依據(jù)公司監(jiān)事會議事規(guī)則，監(jiān)事長不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的，由半數(shù)以上監(jiān)事共同推舉一名監(jiān)事召集和主持。

宋偉陽還認(rèn)為：本次會議決議無效，不同意在本次監(jiān)事會會議決議中用章，本次會議決議僅有監(jiān)事鄭毅釗及監(jiān)事莫紅麗簽字確認(rèn)。

鄭毅釗、莫紅麗回應(yīng)：根據(jù)公司章程，本次監(jiān)事會審議議案均已經(jīng)半數(shù)以上監(jiān)事通過，表決結(jié)果合法有效。

小結(jié)之：監(jiān)事長認(rèn)為自己有權(quán)把握監(jiān)事會的流程。多數(shù)監(jiān)事則認(rèn)為監(jiān)事長不辦事，就屬于“不履行職務(wù)”，半數(shù)以上監(jiān)事可以代替他辦事。

上述公司監(jiān)事會規(guī)則基本符合《公司法》?？傮w而言，本人認(rèn)為，董監(jiān)事會說到底是一人一票的平等合議制機構(gòu)。科層制體系里，上下級等級分明，兩名副總經(jīng)理不能隨便造總經(jīng)理的反。但董監(jiān)事長確切地說不是其他董監(jiān)事的領(lǐng)導(dǎo)。你不能、不愿召集別人開會，別人可以自行開會。

這里的關(guān)鍵是對董監(jiān)事長“不履職”的判定。這涉及到人的合理反應(yīng)期間。未當(dāng)場或很快回復(fù)，不能算“不履職”，但也不可遲遲不答復(fù)。

本案多數(shù)監(jiān)事的王牌是章程對“監(jiān)事會若同意召開，5日內(nèi)應(yīng)發(fā)出召開股東大會的通知”的規(guī)定，這給了他們催別人的理由。7月3日多數(shù)監(jiān)事書面提議召開臨時會議，5日繞開監(jiān)事長和監(jiān)事會辦公室，也還說得過去。

歸根結(jié)底，本案中，對火炬方最有利的是支持它的人在監(jiān)事會占了多數(shù)，在股東大會也占了多數(shù)。故而，多數(shù)監(jiān)事能夠占據(jù)主導(dǎo)，并讓多數(shù)股東得以表達其意志。

累計投票制對股東大會選舉董事策略的影響

本次股東大會，寶能系輸?shù)脧氐祝?名董事全部被罷免，火炬方卻贏得不徹底，提名4人，只當(dāng)選3人。不過仔細(xì)分析，這也算是火炬方的一個策略。

本次董事選舉采取了累積投票制。中炬章程規(guī)定：股東大會選舉董監(jiān)事時，根據(jù)股東大會的決議，可以實行累積投票制。累積投票制是指選舉時，每一股份擁有與應(yīng)選董監(jiān)事人數(shù)相同的表決權(quán)，股東擁有的表決權(quán)可以集中使用。

具體來說，這次選4個董事，那每一股份就對應(yīng)4票，持股人可以任意分配票數(shù)，可以給每個人投1票，也可以給一個人4票，給其他人0票。累積投票制的初衷就是讓小股東可以集中火力。如果被選董事的數(shù)量夠大，小股東的股數(shù)夠多，那他就能通過這種投票制度至少確保一個董事席位(有相應(yīng)的算術(shù)公式可計算)。

對火炬方而言，有意思之處在于他既是第一大股東，但又是一個僅持有19.65%的弱勢大股東。倘若小股東基本上冷漠吃瓜，坐看第一二大股東對決，那火炬方可以把票數(shù)平攤給四名候選人，穩(wěn)贏。不過，由于公司多事，股東欲靜而高管不止，紛紛辭職。這次股東大會成功開成“擴大會議”，除了火炬方的19.65%、寶能系的9.58%，還有約38.40%的中小股東參會，他們怎么表態(tài)，不能充分預(yù)判。雖然這次只有火炬方提名的4個董事候選人，但候選人仍然需要出席大會的股東所持表決權(quán)數(shù)過半贊成才能當(dāng)選。即出席股東所持比例67.63%，除了火炬方自持19.65%，還要約14.17%的表決權(quán)同意才行。

公告除了披露總票數(shù)外，還專項披露了持股在5%以下的股東的投票情況。應(yīng)該說中小股東還是挺有主見的，對寶能系4名董事的同意罷免率(按股數(shù))為95.0%—97.7%，但對選舉火炬方提名的4名董事的同意票率為81.3%、80.8%、77.8%、47.2%。1、3號董事為火炬方的70后高管，2號為火炬的同盟鼎暉投資的執(zhí)行董事，4號為火炬方的80后高管。

神奇的是，把公告中4位董事候選人的總得票數(shù)減去中小股東給他們的票數(shù)后，1、2、3號董事的得票數(shù)均為1億1512萬5549票。4號董事得票為0。

這顯然不是巧合，也大概不是為了戲耍4號董事。一個可能的推理是：火炬方發(fā)現(xiàn)到場的中小股東人山人海，本方表決權(quán)沒有絕對優(yōu)勢，于是果斷放棄略資淺的4號董事，把票數(shù)集中到前3名董事身上，增加他們?nèi)漠?dāng)選幾率。

事后看，這個策略是合理的，因為這次出席股東所持股份約為5.2億股，每個董事需要至少獲得2.6億票的贊成?；鹁娣浇刂沟?月30日披露持有1.5億股，火炬集團自己持有0.854億股(經(jīng)計算，后來應(yīng)該微微增持了幾十萬股，此處不展開)，累積投票制下共有3.42億票可分配。如果除以3，基本上就是1-3號董事的真實得票率。

需要注意的是，火炬集團的一致行動人鼎暉等均被算入5%以下股東，他們的投票流向不清晰。截止到5月30日，他們合計持股8.78%，0.69億股，在累積投票制下可投2.76億票。雖然這個數(shù)字比起前3名董事的總得票數(shù)和4號票數(shù)之差(近7億票)小得多，但我們還是可以猜測：之所以4號董事候選人的支持率斷崖式下降，不見得是由于4號更不被人喜歡，可能和這幾家盟軍的票數(shù)也集中轉(zhuǎn)向了前三家有關(guān)。比如如果他們集中支持自己公司提名的董事，也不能說不合理。4號董事在中小股東那得到了47.2%的票、1.7億票，可能在更大程度上是來自第三方的純支持率。

所以，經(jīng)如果火炬方平均分配票數(shù)給4名候選人，他們或許也有機會都涉險過關(guān)。只是，火炬方并沒有必要冒這個險。飯可以一口口吃。穩(wěn)穩(wěn)當(dāng)選三名董事后，下次股東大會可以專門再增選一名董事。在董事“四出三進”、大局已定的情形下，下次的股東大會出席率不會有這么高。股東出席率低對火炬方這樣的弱勢大股東最有利。

董事會能否取消股東大會決議

7月24日股東大會決議罷免寶能系的何、黃、曹、周四名董事時，寶能系似乎沒有用足自己9.58%的持股比在67.63%的出席股東表決權(quán)率中(即占比14%)的全部能量，以至于4名董事罷免同意率均在95%以上。但股東大會后，寶能集團當(dāng)日宣布：何、黃、周和獨立董事李某召集董事會會議，宣布取消股東大會決議。

這個舉措是無效的。就算存在爭議，中炬的股東大會及其決議已經(jīng)通過交易所系統(tǒng)披露，在形式上是有效的。有異議者可以到法院起訴，要求撤銷該決議?；蛘呓?，江湖了，爭取再召集一次股東大會決議，通過相反的決議來抵消之。

董事會是沒有權(quán)力取消股東大會決議的。更不用說讓已經(jīng)被罷免的董事來以董事會的名義發(fā)布公告做這事。這好比“用明朝的尚方劍來斬清朝的官”。寶能披露的這份董事會決議只說6名董事贊成，但董事簽名頁是空白的。

寶能集團在自己的網(wǎng)站上發(fā)布這項所謂中炬高新董事會決議，是不妥的做法。一來，股東無權(quán)代替公司做出聲明。二來，也是更不應(yīng)該的一點，寶能系不是以簡單聲明的形式，而是與真正的上市公司公告如出一轍的PDF格式發(fā)布。在媒體流轉(zhuǎn)過程中，這很容易讓人誤認(rèn)是中炬公司自己的披露，會造成投資者認(rèn)知的混淆。

寶能具體質(zhì)疑股東大會合法性的理由也存疑，估計到法院打官司，勝率也不高。

其理由一是：根據(jù)公司章程“股東大會只能在中炬高新辦公樓召開”。經(jīng)查交易所2022年披露的中炬章程，其規(guī)定“本公司召開股東大會的地點為：公司住所所在地?！北救苏J(rèn)為，法律本身沒有限制股東大會的地點。這個條款也不一定算絕對禁止另擇股東大會地點。中炬公司公告稱更改地點的理由是“原場地接待能力有限”，“從場地條件和安全保障方面考慮”，也算個說法。而且，如前所述，就算這是個瑕疵，也需要經(jīng)過法院認(rèn)定。

從實質(zhì)正義角度看，股東大會地點的選擇意義在于對股東參會便利度的影響。不過，我國已經(jīng)廣泛實現(xiàn)了股東大會的線上線下（300959）同步參會，線下地點對股東的影響已經(jīng)變小。而且，中炬這次出席股東大會會議的股東和代理人人數(shù)高達1342人，出席會議的股東所持有表決權(quán)股份數(shù)占有表決權(quán)股份總數(shù)的比例將近67.63%。參與度之高，已經(jīng)可謂少見。所以要說地點選擇有損股東權(quán)益，是很難成立的。

寶能質(zhì)疑的理由二是，火炬方與公司存在重大關(guān)聯(lián)交易，應(yīng)當(dāng)回避。本人也不贊同這個理由。如果股東大會審議的是火炬和中炬的關(guān)聯(lián)交易，那前者應(yīng)該回避。選罷董監(jiān)事似乎不存在這個要求。

(作者系管理與創(chuàng)新案例研究院特約研究員)

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